Van aandeelhouder naar feitelijke bestuurder: waar het in faillissement misgaat

In veel bedrijfsdeelnemingen wordt zorgvuldig vastgelegd dat de investeerder géén bestuurder is. Geen inschrijving in het Handelsregister, geen formele bestuursfunctie, duidelijke rolverdeling op papier. Maar in faillissement kijkt de curator verder dan schriftelijke afspraken.

Dan telt vooral één vraag: wie bepaalde hier feitelijk het beleid? De wet kent daar een expliciet aanknopingspunt voor. Wie het beleid “als ware hij bestuurder” (mede) bepaalt, wordt in faillissement als bestuurder behandeld: met dezelfde hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort (artikel 2:248 lid 7 BW).

Dit stuk gaat over dat spanningsveld tussen de rol op papier en de rol in de praktijk. En wanneer een “betrokken investeerder” daardoor in de bestuurdersvuurlinie komt te staan.

Situatie: betrokken investeerder in een groeibedrijf

Stel: een investeerder neemt 20% belang in een scale-up. Formeel is hij uitsluitend aandeelhouder, met gebruikelijke informatie- en vetorechten. In de praktijk schuift hij stap voor stap de operatie in.

Hij zit standaard bij de managementvergaderingen, wil grote betalingen vooraf zien, en stuurt regelmatig WhatsApp‑berichten met instructies over leveranciers, klanten en personeel. Het management ervaart hem als degene “die uiteindelijk beslist”, zeker als de druk oploopt.

Typische patronen die je in dossiers ziet:

• boven een bepaald bedrag wordt er feitelijk niet betaald zonder zijn akkoord;

• hij wordt vooraf geraadpleegd over belangrijke contracten en spreekt daar bindend over;

• medewerkers zoeken zijn goedkeuring, niet die van de formele bestuurders;

• het bestuur volgt zijn “advies” vrijwel altijd, ook als daar intern twijfel over is.

  
  

Zolang de cijfers groeien, vindt niemand dat problematisch. Maar zodra het misgaat en er een faillissement volgt, draait het perspectief. De curator kijkt dan niet meer naar de titel “investeerder”, maar naar de vraag: heeft deze persoon zich gedragen alsof hij het beleid mede bepaalde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW?

De fout: vertrouwen op etiketten in plaats van op feiten

De klassieke fout in deze constructies is dat men denkt dat de juridische kwalificatie wordt bepaald door de afspraken en functietitels, in plaats van door het werkelijke gedrag.

Typische redeneringen:

• “Ik ben geen bestuurder, ik sta niet in het Handelsregister, dus ik ben veilig.”

• “Ik adviseer alleen, het bestuur neemt zelf de beslissing.”

• “In de aandeelhoudersovereenkomst staat dat ik géén bestuurstaak heb, dus daar kan geen discussie over ontstaan.”

• 
  

In een procedure werkt dat maar beperkt. Een rechter of curator kijkt naar hoe de onderneming feitelijk werd geleid:

• wie zette de koers uit?

• wie hakte knopen door bij financiële problemen?

• wie had in de praktijk beslissingsmacht over cruciale transacties en betalingen?

  
  

Het criterium uit artikel 2:248 lid 7 BW is precies dit: gedraagt iemand zich “als ware hij bestuurder”, doordat hij het beleid (mede) bepaalt. Als uit mails, apps, notulen en getuigenverklaringen blijkt dat de investeerder:

• structureel betrokken was bij de aansturing, én

• meer deed dan controleren en adviseren, namelijk daadwerkelijk beslissen,

dan ligt de kwalificatie “medebeleidsbepaler” op tafel. De passage in de aandeelhoudersovereenkomst (“Investeerder is geen bestuurder”) verliest dan veel gewicht tegenover een dossier vol concrete handelingen. De Hoge Raad heeft in dit verband in 2023 nog een belangrijk arrest gewezen in de Red Dragon‑zaak (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445, rechtsoverweging. 3.3). Voor “feitelijke beleidsbepaling” is níet vereist dat het formele bestuur volledig buitenspel staat; het is genoeg dat iemand zich een deel van de bestuursmacht toeëigent en zo het beleid mede bepaalt. Ook naast actieve formele bestuurders.

Praktijkkader: waar ligt de ondergrens?

Het is belangrijk om ook de ondergrens scherp te hebben: niet elke actieve betrokkene is automatisch feitelijk beleidsbepaler.

Een recente zaak bij de rechtbank Den Haag van 26 november 2025 illustreert dat (rechtsoverwegingen 5.22-5.26). Daar probeerde een curator een commercieel manager als feitelijk bestuurder/medebeleidsbepaler aan te merken. Hij had:

• vier facturen en een offerte ondertekend,

• een e-mail verstuurd waarin hij zich als bestuurder presenteerde,

• en was voor klanten vaak het gezicht van de onderneming.

  
  

Toch vond de rechtbank dat onvoldoende: beslissend was dat de wezenlijke commerciële en beleidsmatige beslissingen door de formele bestuurder werden genomen. Het feit dat klanten hem als bestuurder zagen, maakte hem dat nog niet; zijn feitelijk handelen gaf geen beslissende zeggenschap over het beleid.

De lijn daaruit is voor investeerders relevant: het gaat om daadwerkelijke beleidsbepalende invloed, niet om functietitel of externe perceptie. Maar wie als investeerder wél sturend optreedt op bestuursniveau, valt wél in de risicogroep die artikel 2:248 lid 7 BW beoogt te bereiken.

Risico’s: faillissement als vergrootglas op tijd, bewijs en gedrag

Faillissement als kantelpunt

Het omslagpunt is vrijwel altijd het faillissement. Tot dat moment is er weinig reden om precies te reconstrueren wie waarover besliste. In faillissement verandert dat: de curator heeft de taak te onderzoeken of naast de vennootschap nog andere partijen kunnen worden aangesproken, waaronder bestuurders én feitelijke beleidsbepalers.

De investeerder die:

• regelmatig aanschoof,

• meebesliste over betalingen en koers, en

• over duidelijke financiële draagkracht beschikt,

wordt dan een logische kandidaat.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (drempel)

Dat betekent niet dat iedere betrokken investeerder automatisch aansprakelijk is. Ook bij de feitelijke beleidsbepaler moet zijn voldaan aan de drempel van artikel 2:248 BW:

• er moet sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur (handelen waar “geen redelijk denkend bestuurder” onder dezelfde omstandigheden voor zou kiezen); en

• dat onbehoorlijke bestuur moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.

  
  

Maar: als die drempel wordt gehaald, bijvoorbeeld bij structureel onverantwoord betalingsgedrag of het laten voortbestaan van een uitzichtloos verlieslatende onderneming, dan loopt de feitelijke beleidsbepaler volledig mee in de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het faillissementstekort.

Verjaring: langlopende staart

De verjaringstermijn voor dergelijke vorderingen is bovendien niet kort. Voor bestuurdersaansprakelijkheid (zowel intern ex artikel 2:9 als extern ex artikel 2:248 BW) geldt in de regel een termijn van 5 jaar vanaf het moment dat de benadeelde (bij faillissement: de curator) bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon.

Praktisch: wat je vandaag informeel via WhatsApp of e-mail afstemt over betalingsstop, selectieve betaling of het “nog even doordraaien”, kan jaren later worden opgevraagd en tegen je worden gebruikt.

Bewijs: de praktijk legt zichzelf vast

In dit type dossiers is bewijs zelden een probleem; er is vaak juist teveel:

• WhatsApp / Teams / Slack: korte berichten als “stop betaling aan X”, “met klant Y gaan we niet verder”, “deze deal gaat door, punt”.

• E-mail: directe aansturing van finance, sales of HR door de investeerder, soms zonder tussenkomst van het bestuur.

• Notulen & presentaties: stukken waarin de investeerder het plan presenteert en het bestuur vooral registreert.

• Getuigenverklaringen: medewerkers die verklaren dat zonder akkoord van de investeerder geen belangrijke beslissing werd genomen.
  

Als je dat in een faillissementsdossier naast elkaar legt, krijg je een helder beeld van patronen. Hoe vaker de investeerder als feitelijke beslisser opduikt, hoe lastiger het wordt vol te houden dat hij slechts “betrokken aandeelhouder” was.

Takeaways voor investeerders: invloed zonder bestuurdersrisico

Een investeerder wil invloed en terecht. De kunst is om die invloed zó te structureren dat je niet in de bestuurdersaansprakelijkheid wordt meegezogen.

1. Scheid governance en operatie scherp

Gebruik governance‑instrumenten voor wat ze zijn bedoeld: strategische koers, grote transacties, kapitaalstructuur, exit‑besluiten. Laat de dagelijkse aansturing (wie wordt wanneer betaald, welke leverancier wordt gekozen, welke medewerker blijft) primair bij het bestuur. Als je daar structureel over gaat beslissen, verschiet je van kleur naar medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.

2. Wees terughoudend in operationele instructies, zeker bij stress

Juist bij financiële stress is de verleiding groot om “even in te grijpen”. Dat is precies het domein waar artikel 2:248 BW scherp is, omdat dan de belangen van schuldeisers voorop horen te staan. Zorg dat het bestuur, eventueel met externe adviseurs, zélf het betalings- en reddingsbeleid uitwerkt en documenteert. Positioneer jouw rol expliciet als advies en toetsing, niet als regie.

3. Let op taalgebruik en communicatieroutes

Wat je schrijft, wordt later letterlijk geciteerd. Formuleringen als “we doen het zo” of “stop met betalen aan X” positioneren jou als beslisser. Juridisch veiliger:

• “ik adviseer dat…”

• “ik zie dit risico…”

• “beslissen jullie, maar houd hier rekening mee”.

En houd de primaire lijn via het bestuur. Hoe meer je rechtstreeks aanstuurt op operationeel niveau, hoe makkelijker je in de rol van feitelijke beleidsbepaler wordt gedrukt.

4. Documenteer dat het bestuur bestuurt

In notulen en besluitvorming hoort het bestuur de hoofdrol te hebben. Leg vast dat beslissingen door het bestuur worden genomen, na bespreking met de investeerder. Situaties waarin het bestuur bewust niet jouw advies volgt, zijn governance‑matig gezond én juridisch waardevol: ze laten zien dat het bestuur zelfstandig afwoog en handelde.

Takeaways voor founders: bewaak je eigen bestuursrol

Voor founders is dit minstens zo relevant. Als jij je laat wegdrukken in de rol van uitvoerder van de investeerder, verzwak je zowel je eigen positie als die van de vennootschap.

Concreet:

• benoem het als de investeerder structureel in de operatie gaat zitten;

• bewaak dat belangrijke besluiten zichtbaar door het bestuur worden genomen en vastgelegd;

• leg vast waarom je een bepaalde route kiest, óók als dat tegen de wens van de investeerder ingaat.

  
  

Zo voorkom je dat de onderneming feitelijk “van binnenuit” door de investeerder wordt bestuurd: precies het scenario waarmee de curator op basis van artikel 2:248 lid 7 BW een vorderingen kan gaan optuigen.

Een investeerder is op papier snel gedefinieerd. De vraag is alleen of zijn gedrag daarmee in de pas loopt. Wie invloed wil, moet daarom niet alleen zijn contracten scherp hebben, maar vooral zijn eigen rol in de dagelijkse praktijk. Daar wordt beslist of je aandeelhouder blijft of later als feitelijke beleidsbepaler in de rechtszaal verschijnt.

Redouan el Haddad Advocaat r.elhaddad@vanamstellegal.nl 0636328676